계약서에 위약금이 있으면 실제 손해와 별도로 모두 청구할 수 있나요?

이 글이 적용되는 경우

• 납기지연·품질위반·비밀유지의무 위반 등에 위약금 또는 계약보증금 몰취 조항이 있는 기업 간 계약
• 위약금 조항과 실제 손해배상 조항이 함께 있어 두 금액을 합산할 수 있는지 검토해야 하는 경우
• 상대방이 위약금 전액을 청구했으나 실제 손해, 계약금액과 거래관행에 비해 지나치게 크다고 다투는 경우
• 정액 위약금과 일 단위 지체상금이 함께 있어 각 조항의 적용 위반과 중복 범위를 나눠야 하는 경우

이 글만으로 판단하지 않는 경우

• 근로계약의 위약예정처럼 근로기준법 등 별도 강행규정이 우선 적용되는 경우
• 가맹·하도급·건설·국가계약 등 개별 법령과 계약예규의 제재금·지체상금 체계를 먼저 확인해야 하는 경우
• 소비자계약 또는 다수 상대방에게 일률 적용한 약관의 무효 심사가 사건의 중심인 경우
• 위반 사실 자체가 없거나 불가항력·상대방의 선이행 미비 등 채무불이행 성립부터 다투어지는 경우

1. ‘위약금’이라는 이름보다 계약 전체의 역할을 봅니다

민법 제398조 제4항은 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 추정합니다. 따라서 별도 사정이 없다면 약정액으로 손해배상 범위를 미리 정한 것인지부터 검토합니다. 다만 이 추정은 계약 전체의 문언과 체결 경위, 위약금을 둔 주된 목적에 따라 뒤집힐 수 있습니다.

대법원 2022.7.21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결은 같은 계약에 손해배상 예정 조항이나 실손해 배상 조항을 따로 두고 다시 위약금 조항을 둔 경우처럼, 위약금을 배상액의 예정으로 해석하면 이중배상이 되는 특별한 사정이 있다면 위약벌로 볼 수 있다고 했습니다. ‘위반 시 계약금액의 20% 지급’ 문장만 떼어 보지 말고 손해배상, 계약해제, 보증금 몰취, 지체상금 조항까지 함께 읽어야 합니다.

• 위약금이 적용되는 정확한 의무 위반
• 별도 실손해 배상·지체상금·보증금 몰취 조항
• 계약 체결 때 협상한 목적과 이메일·회의록
• 조항 사이의 중복 배제 또는 병존 문구

공식 근거: S1 S2

2. 손해배상액의 예정이면 약정액이 손해배상 범위를 대신합니다

손해배상액의 예정은 채무불이행 때 지급할 배상액을 미리 정해 손해 발생과 액수의 증명 곤란을 줄이는 제도입니다. 채권자는 조항의 존재와 적용 대상인 채무불이행을 증명해야 하지만, 약정이 유효하게 적용되는 범위에서는 실제 손해액을 일일이 확정하지 않고 예정액을 청구하는 구조가 됩니다.

대법원 2007.7.27. 선고 2007다18478 판결은 손해배상액을 예정한 경우 예정액을 초과하는 손해를 따로 청구할 수 없다고 봅니다. 따라서 실제 손해가 2,700만 원이고 예정액이 2,000만 원이라는 이유만으로 합계 4,700만 원이 되는 것은 아닙니다. 다만 계약에 서로 다른 의무 위반별 예정액이 있거나 실제 손해를 별도로 배상한다는 특약이 있다면 그 문언과 중복 범위를 다시 해석해야 합니다.

• 약정액 산식과 상한
• 기산일·종료일·공제일
• 어느 의무 위반을 대상으로 하는지
• 같은 손해를 두 번 계산하는지

공식 근거: S1 S3

3. 위약벌이면 실제 손해와 병존할 수 있지만 자동 인정은 아닙니다

위약벌은 손해 전보보다 계약 이행을 강제하는 제재에 중심을 둡니다. 전원합의체 판결에 따르면 위약벌로 해석되는 경우 위약벌과 별도로 채무불이행으로 실제 발생한 손해의 배상을 청구할 수 있습니다. 실제 손해를 별도로 청구하는 채권자는 계약상 의무 위반, 손해의 발생과 액수, 위반과 손해 사이의 상당인과관계 등을 입증해야 합니다. 채무불이행에 자신에게 책임 있는 사유가 없다는 점은 원칙적으로 채무자가 증명합니다. 다만 소송상 증명책임과 별개로, 청구 전 사실검토 단계에서는 양쪽 모두 지연 원인과 귀책 관련 자료를 확보해야 합니다.

위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추하여 단순 감액할 수 없다는 것이 전원합의체 다수의견입니다. 다만 의무를 강제하여 얻는 채권자의 이익에 비해 약정된 벌이 과도하게 무거운 경우에는 민법 제103조에 따른 전부 또는 일부 무효가 문제 될 수 있고, 그 개입은 가급적 자제되어야 한다는 판례 기준도 함께 보아야 합니다.

• 제재 목적을 보여 주는 협상자료
• 별도 손해배상 조항의 존재와 범위
• 실제 지출·손실과 위반 사이의 인과관계
• 위약벌로 확보하려는 계약상 이익

공식 근거: S1 S2 S9

4. 감액은 ‘실제 손해보다 크다’는 한 가지 이유로 결정되지 않습니다

손해배상 예정액이 부당히 과다하면 법원이 적당히 감액할 수 있습니다. 대법원 2023.8.18. 선고 2022다227619 판결은 손해가 없거나 실제 손해가 예정액보다 적다는 사정만으로는 부족하고, 당사자의 경제적 지위, 계약 목적, 예정 경위, 거래관행 등 여러 사정을 종합해야 한다고 설명합니다.

실제 또는 예상 손해를 확인할 수 있다면 예정액과 비교할 필요가 있지만, 예정액 자체가 크거나 계약 체결 뒤 짧은 기간에 위반이 생겼다는 사정만으로 감액할 수는 없습니다. 계약금액 대비 비율, 위반 기간과 정도, 채권자가 얻을 이익, 손해경감 조치, 협상력과 거래관행을 양쪽 자료로 정리합니다.

• 계약금액·미이행 부분과 예정액의 비율
• 예상 손해와 실제 순손해
• 위반 기간·정도와 계약 목적에 미친 영향
• 당사자 지위·협상 과정·동종 거래관행

공식 근거: S1 S4

5. 가상 사례는 세 장부로 나눠 계산합니다

가온은 먼저 하루 0.5% 위약금의 기산일과 상한, 검수자료 지연처럼 가온 측 원인이 있었는지를 확인합니다. 다음으로 긴급 임차료, 생산중단에 따른 매출 감소와 절감된 원재료비를 나눠 실제 순손해를 계산합니다. 생산중단 손해나 긴급 임차료가 해당 거래에서 통상 발생할 손해인지, 특별한 사정으로 확대된 손해인지도 구분합니다. 특별한 사정으로 인한 손해라면 다온이 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지 확인해야 하므로, 계약 전에 공유한 생산일정·납품약정·대체설비 필요성 관련 이메일과 회의록을 함께 봅니다. 마지막으로 ‘손해를 별도로 배상한다’는 조항이 위약금을 위약벌로 정한 것인지, 다른 종류의 손해만 보충하려는 것인지 계약 전체와 협상자료로 해석합니다.

손해배상액의 예정으로 정리되면 원칙적으로 위약금 산식의 2,000만 원 안에서 청구 구조를 잡고 부당한 과다 여부를 검토합니다. 위약벌로 정리되면 위약벌 2,000만 원과 입증되는 실제 손해를 구분하여 주장할 수 있지만, 실제 손해 2,700만 원 전액이 자동 인정되는 것은 아닙니다. 실제 손해표에서는 같은 임차료나 생산중단 손실을 두 번 더하지 않습니다. 손해배상 예정 성질의 지체상금 등과 실손해 청구가 겹치면 같은 배상범위를 대조하되, 위약벌과 실제 손해배상이 별도로 인정되는 경우 그 병존 자체를 실손해의 중복계산으로 보지는 않습니다.

• 장부 A: 위약금 산식·기간·상한
• 장부 B: 실제 순손해·인과관계·절감비용
• 장부 C: 기지급금·상계·중복 공제

공식 근거: S1 S2 S3 S4

6. 통지 전에 증거·순서·기간을 함께 고정합니다

계약서와 부속합의서의 위약금·손해배상·해제 조항을 한데 모으고, 위반 발생일과 최고·시정기간·도달일을 시간순으로 정리합니다. 그 뒤 위약금 산정표와 실제 손해표를 따로 만들고, 청구 통지에는 법적 성질을 성급히 단정하기보다 적용 조항, 위반 사실, 계산 기준과 근거자료를 명확히 적습니다. 내용증명은 보낸 문서의 내용과 발송사실을 남기는 수단이고 배달사실은 배달증명 등으로 별도 확인합니다.

모든 기업계약 위약금에 공통된 단일 청구기간이 있는 것은 아닙니다. 계약상 이의제기·통지기한과 채권의 변제기·발생시점을 확인하고, 상행위로 생긴 채권은 다른 특별규정이 없으면 상법 제64조의 5년 소멸시효가 문제 될 수 있으므로 반복 협상만 하며 미루지 않습니다. 회생·파산 개시, 가압류 필요, 중재조항이나 전속관할이 있으면 일반 청구 순서보다 먼저 별도 절차를 확인합니다.

무료 범위는 초기상담입니다. 법무사는 법무사법 제2조 범위에서 법원 제출서류의 작성·제출대행과 그 부수 업무를 수행할 수 있으며, 실제 서류 작성·제출대행에는 사안과 업무에 따라 별도 비용이 발생할 수 있습니다. 일반 민사소송의 소송대리나 법정변론, 위약금 전액 인정·감액 결과는 보장하지 않습니다.

• 계약서·부속합의서·약관 원본
• 발주·납기·검수·시정요구 기록
• 위약금 산정표와 실제 손해 계산표
• 내용증명·배달증명·반송자료
• 소멸시효·중재·관할·회생절차 확인

공식 근거: S5 S6 S7 S8

처리순서

1. 01

   1. 계약 문언 묶기

   위약금, 손해배상, 지체상금, 보증금 몰취, 해제·해지 조항을 한 표에 옮깁니다.

2. 02

   2. 위반 사실 고정

   의무 내용, 이행기, 위반일, 시정요구와 상대방 귀책·자신의 협조 여부를 시간순으로 정리합니다.

3. 03

   3. 법적 성질 분류

   손해 전보 목적의 예정인지 별도 제재 목적의 위약벌인지 계약 전체와 체결 경위로 검토합니다.

4. 04

   4. 두 금액 따로 계산

   약정 산식과 상한을 계산하고 실제 순손해·인과관계·절감비용은 별도 장부에 적습니다.

5. 05

   5. 감액·무효 쟁점 점검

   손해배상 예정이면 제398조 제2항 감액 요소를, 위약벌이면 공서양속 및 약관 규율 여부를 확인합니다.

6. 06

   6. 통지·절차 선택

   근거와 금액을 구분한 통지를 보내고 도달자료, 소멸시효, 관할·중재와 보전 필요성을 확인합니다.

위약금 조항의 성질에 따른 청구와 통제 차이

준비서류 체크리스트

자주 묻는 질문